Por Pablo Possetto.- Durante el año 2019, en el “Servicio de Anatomía Patológica” del “SAMCo Hospital Dr. Jaime Ferre” de Rafaela, se encontraron 241 cuerpos de bebés por nacer que fallecieron en forma no provocada, aproximadamente entre los años 2005 y 2020, reservados en frascos. En la mayoría de los casos, la defunción se dio antes de que transcurrieran 20 semanas desde el momento de la gestación, o que pesaran 500 gramos, y en todos los casos la misma se produjo en forma no provocada. Se trata de cadáveres de personas que, luego de su fallecimiento en el seno materno, fueron derivados para la autopsia y confección de los informes de anatomía patológica, a fin de determinar la causa de su muerte y posteriormente fueron resguardados en el Laboratorio de Patología del referido Hospital donde permanecieron hasta la fecha.
Los certificados de defunción no fueron confeccionados y los cuerpos no fueron entregados a sus familiares. En la mayoría de los casos esto se habría debido a que: a) la defunción se dio antes de que transcurrieran 20 semanas desde el momento de la gestación, o que pesaran 500 gramos; y b) por esta razón los cuerpos sin vida de estos bebés no son entregados a sus familiares, sino que son descartados como residuos patógenos por una errónea interpretación de la ley, lo cual en estos supuestos no ocurrió debido a la respuesta ética de la persona a cargo de ello. En los demás supuestos los cadáveres no fueron retirados por los familiares y quedaron reservados en el Hospital.
En 2020 se inició el trámite judicial que derivó en una sentencia, dictada el 16 de junio de 2021, que dispuso la inscripción de todas las defunciones en el Registro Civil de Santa Fe y que se expidan las licencias de inhumación para la posterior sepultura de los cuerpos. Por tratarse de muertes de personas en el seno materno, legalmente denominadas “defunciones fetales”, la petición se fundó en la Ley 26.413, aplicable en Santa Fe, según la cual todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y la capacidad de las mismas deben inscribirse en los correspondientes registros de las provincias, de la Nación, y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En las actuaciones se confirmó que el Hospital poseía una nómina con datos de las mamás y las fechas de fallecimiento sus hijos, y por ello el Registro Civil dictaminó que correspondía llevar adelante la tramitación de los certificados negativos de inscripción ante dicha repartición.
La sentencia dispuso que las autoridades del nosocomio deben confeccionar los certificados de defunción fetal -en base a lo previsto por art. 62 de la ley 26.413- y comunicar a los papás que debían presentarse ante el mismo para retirar la documentación y tramitar la inscripción, pudiendo estos requerir que esta contenga no sólo los datos de la madre sino también los del padre; vencido el plazo, si los papás o sus familiares no se presentaren, la Dirección del Hospital debía llevará a cabo el trámite de inscripción. Finalmente, indicó que luego de que se tome nota en los libros respectivos, el Registro Civil deberá expedir la licencia de inhumación y posteriormente deberá procederse a la sepultura de los cuerpos.
Antecedentes del caso
Como lo explicamos, desde el Servicio de Anatomía Patológica del “SAMCo Hospital Dr. Jaime Ferre” de la ciudad de Rafaela, se observó la existencia de cientos de cadáveres de personas por nacer, que fallecieron aproximadamente entre los años 2005 y 2020. Se trataba de cuerpos de personas que, luego de su fallecimiento en el seno materno, fueron derivados para ser sometidos a la respectiva autopsia (evisceración) para examen, estudio y muestreo, con el objeto de determinar la causa de la muerte y realizar los informes de anatomía patológica de rigor; y luego resguardados en el “Laboratorio de Patología” del referido Hospital, donde permanecieron hasta el momento de la presentación de la demanda, sin destino alguno y sin que existan reclamos de terceros en relación a estos cadáveres.
Solicitud de la inscripción e inhumación: iniciación del trámite ante la autoridad jurisdiccional:
Por tratarse de muertes prenatales de personas humanas, denominas legalmente “defunciones fetales”, en base a lo prescripto en la Ley 26.413, las defunciones deben necesariamente ser registradas en el Registro Civil y posteriormente los cuerpos deben recibir la respectiva sepultura. Así las cosas, habiendo transcurrido más de sesenta días de los fallecimientos, por exigencia de la norma mencionada, se interpuso demanda peticionando a la autoridad judicial que ordene su inscripción y que se expidan las licencias de inhumación de los cadáveres para autorizar su sepultura en el cementerio correspondiente. Además, en la demanda se solicitó, como medida cautelar, que las autoridades del Hospital se abstengan de modificar la situación de hecho imperante, en relación a la conservación de los cuerpos de los bebés fallecidos, asegurando las medidas de preservación de los cadáveres para que puedan inhumarlos una vez culminada la tramitación de la inscripción y obtenida la licencia de inhumación correspondiente. La presentación dio lugar a los autos caratulados CUIJ 21-24197368-6 “PEREZ, HUMBERTO JORGE S/ DEMANDA ORDINARIA”, que tramitaron por ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito N° 5 en lo Civil y Comercial – Tercera Nominación de la ciudad de Rafaela, situada en la Provincia de Santa Fe.
Lo dictaminado por el Registro Civil:
Dispuesta la vista al Registro Civil de Santa Fe, desde la Dirección del mismo se emitió dictamen indicando que no existían objeciones para acoger la demanda y que, a los efectos operativos, para llevar adelante las inscripciones y expedición de las licencias de inhumación (acorde a las previsiones de los arts. 67 y 68 de la ley registral), correspondía que se ordene a la Dirección del Hospital la confección de los certificados de defunción fetal para posteriormente entregarlos a los progenitores o familiares autorizados por el art. 61 de la mentada ley para que, bajo su responsabilidad, tramiten luego las anotaciones. Esto fue dictaminado para que, respetando el interés de los progenitores, los padrea pudieran realizar la inscripción consignando no solo los datos maternos surgentes del certificado -cuya elaboración se aconsejó- sino los paternos, destacándose que en este último caso será el padre quien debe comparecer en el acto de inscripción como declarante o reconociente. También, el Registro Civil indicó que la individualización del no nato en la partida sea como “NN” seguido del apellido materno, paterno, o ambos, según se determine y que en el caso de que luego de notificados los progenitores no comparecieran a retirar los certificados dentro del plazo otorgado al efecto la Dirección de Hospital estará autorizada a realizar el trámite que se ordene en la sentencia a efectos de lograr la inscripción, indicando que la misma en este caso solo se practicará con los datos de la madre que surgen del
certificado de defunción.
Lo dispuesto en la sentencia:
Al dictar sentencia, el 16 de junio de 2021, la autoridad jurisdiccional resolvió hacer lugar a la demanda afirmando: a- que existió legitimación activa para realizar la presentación de la demanda en base a lo indicado por el el art. 61 inc. a) de la ley 26.413, que habilita que la misma sea interpuesta, solicitando la inscripción, por el cónyuge, los descendientes, ascendientes y parientes y, toda aquella persona capaz que hubiere visto el cadáver; b- que se determinó la existencia de los cuerpos de los bebés en el SAMCO Dr. Jaime Ferré, que las defunciones de los mismos no fueron inscriptas en el registro pertinente, y que dicha inscripción resulta necesaria para que posteriormente se expidan las licencias de inhumación para su sepultura; c- que el art. 40 de la ley 26.413 establece que en el supuesto de una defunción fetal o igual que el nacido con vida, aunque fallezca inmediatamente, se debe asentar en los libros de nacimientos y defunciones que el registro lleva al efecto; d- que conforme el art. 60 de la citada ley, en este caso, la inscripción debe ser ordenada vía judicial pues como surge del análisis de autos nos encontramos con bebés muertos con menos de veinte semanas de gestación y/o menos de 500 gramos de peso, en relación a los cuales no se han confeccionado los certificados de defunciones fetales, y que el plazo para la inscripción de las defunciones ha transcurrido holgadamente, ya que las mismas ocurrieron entre los años 2005 y 2020; e- que los certificados no se confeccionaron debido a que los cuerpos de bebés de menos de 20 semanas de gestación o menos de 500 gramos de pesos generalmente son descartados como residuos patógenos, que en este caso ello no ocurrió, y que existe una nómina de las mamás -con sus datos- y las fechas de fallecimiento sus hijos/hijas, lo que hace posible la tramitación de los certificados negativos de inscripción ante el Registro Civil competente; f-que al contestar la vista dispuesta el Registro Civil e Inspección de Justicia de Circuito y Comunal hizo saber que no existe objeción alguna a lo solicitado en la demanda, en relación a los casos constatados y cuya individualización se llevó a cabo en autos; g- que debe procederse a la inscripción de las defunciones pre-natales y luego expedirse las licencias de inhumación de los restos para autorizar su sepultura; y h- que para dar cumplimiento a la sentencia: 1.- la Dirección del Hospital SAMCO Rafaela -Dr. Jaime Ferré- debe proceder a la confección de los certificados de Defunción Fetal -art. 62 de la ley 26.413- de todos los casos constatados e individualizados y cuya nómina de las mamás con sus datos y fecha de fallecimiento de sus hijos/hijas se adjuntó a las actuaciones; 2.- se deben arbitrar los medios necesarios a los fines de la notificación a los progenitores para que el término de 60 días, contados a partir de la fecha de la sentencia, comparezcan ante el Hospital a fin de que se proceda a la entrega de dichos documentos en base a lo indicado por art. 61 de la citada ley a fin que tramiten -bajo su responsabilidad– la inscripción ante el Registro Civil de esta ciudad conforme lo art. 60 de la ley señalada, y que el plazo que se fija a fin que comparezcan se estableció ante la ausencia de otro fijado por la citada del ley para las dispuestos en los procesos de inscripción de defunciones fetales – como la de autos -, y que ordena judicialmente; 3- se debe tener presente que sí es lleva a cabo por los progenitores o sus familiares la inscripción de defunción fetal puede contener no sólo los datos de la madre -que surgen de los certificados de defunción fetal- sino también los del padre -art. 64 del CCCN -; 4.- una vez vencido el plazo señalado, sin que comparecieren a retirar los certificados de defunción fetal, la Dirección del Hospital podrá llevar el cabo el trámite a los fines pertinentes por ante el Registro Civil -art. 61 de la citada ley – y la inscripción solo se llevará a cabo con los datos de la madre que surjan del certificado de defunción fetal; 5- conforme surge de lo dictaminado por el Registro Civil la individualización del no nato en la partida será como “NN” seguido del apellido materno, paterno o de ambos – art. 64 del CCCN -, siendo hijo/hija de … (datos de la madre que se extraen del certificado) y de … (datos aportados por el padre/reconociente/declarante), y que en el supuesto que no comparecieren a retirar el certificado en el plazo fijado al efecto será individualizados como NN seguido del apellido materno; 6- una vez llevada a cabo la inscripción, se deberá expedir la licencia de inhumación a los fines de su sepultura en el cementerio que por jurisdicción corresponda, conforme arts. 19, 20 de la Ordenanza Municipal N° 2277 (t.o. con Ordenanzas N° 2333, 2559 y 3564) de Rafaela; y 7- por la cantidad de casos, en el supuesto que no comparezcan los progenitores/familiares autorizados, se verá coordinar la tarea de inscripción con los responsables del Registro Civil a fin de lograr la misma en forma adecuada, debiendo expedirse las licencias de inhumación para proceder conforme la ordenanza municipal citada.
Argumentos que confirman que lo resuelto en el caso es compatible con la legislación nacional:
A) Registraciones que deben efectuarse en el Registro Civil de Santa Fe:
Como ya lo explicamos} la Ley Nacional N° 26.413, sancionada el 10 de septiembre de 2008, y promulgada el 1 de octubre de 2008, establece que todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y la capacidad de las personas deberán inscribirse en los correspondientes registros de las provincias (art. 1), y además indica que los registros se llevarán mediante asientos en libros (art. 5).
Asimismo, en su artículo 59, la mencionada norma indica que se deben inscribir en los libros de defunciones “todas las que ocurran en el territorio de la Nación”; y en el artículo 60 establece que, luego de transcurridos sesenta (60) días del fallecimiento, las mismas deben ser ordenadas judicialmente, lo cual también es indicado en la Resolución 0047/2008 de la Dirección Provincial del Registro Civil de Santa Fe. A su vez, el artículo 40 de la ley, comprendido dentro del Capítulo VII, en el marco del cual se regula todo lo atinente a los nacimientos, indica que si del certificado médico surgiera que se trata de una defunción fetal se registrará la inscripción en el libro de defunciones.
De lo dicho surge claramente que en todos los casos denunciados en el expediente referido corresponde la registración de las defunciones prenatales de estos bebés sin distinciones basadas en la edad gestacional.
Además, según el artículo 1 de la norma referida, corresponde al Registro Civil proporcionar los datos necesarios para que se elaboren las estadísticas vitales, correspondientes a nacimientos y defunciones, defunciones de niños menores de un año, defunciones fetales, matrimonios, divorcios, filiaciones y adopciones, por lo que el acogimiento de la demanda resultaba además importante y necesario incluso a los fines estadísticos.
B) Otros argumentos:
Además, estamos en condiciones de afirmar que lo resuelto en el caso es compatible con la legislación nacional en base a las consideraciones que incorporamos seguidamente.
1) Todas las personas merecen el mismo trato tanto antes como después de su muerte:
Aceptar que después de la fecundación un nuevo ser humano ha comenzado a existir no es ya una cuestión de gusto o de opinión, ni una hipótesis metafísica, sino una evidencia experimental. “Estamos ante una evidencia científica. Y el óvulo fecundado es un ser perfectamente individualizado, que, aunque se aloja en el seno materno en las primeras etapas de su vida, no forma parte del cuerpo de su madre, sino que vive en él. Si queremos cuestionar los distintos procesos por el que pasa ese gameto, no significa que ahí no hay vida, es su proceso, es cómo se desarrolla esa vida para convertirse en muy pocas semanas en un cuerpecito. Sabemos que en la semana 6 su corazón ya late, en la semana 7 se forman sus órganos, en la semana 13 su esqueleto está completo y ya entre la semana 14 y 16 está completamente formado, sólo restará que crezca dentro del vientre de su madre y sus órganos se fortalezcan para afrontar al mundo en el momento de nacer. En consecuencia, ese gameto completó su proceso, pero no significa que antes no era vida. Vida fue siempre desde el momento que anidó en el útero de la madre en el momento de la concepción. Es más, agregando un dato interesantísimo, y científico a los 43 días de la fecundación se detecta ya una actividad eléctrica cerebral subcortical, a los 90 días aparece la actividad eléctrica cortical. Este desarrollo cortical del cerebro es a su vez muy lento. Ni siquiera el niño recién nacido posee la plenitud del despliegue cortical; es más, puede decirse que el recién nacido se comporta como un ser falto de corteza cerebral, ya que no ha culminado en su sistema nervioso ni la mielinización, ni la formación neuronal”1.
Etienne Montero, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Namur, en Bélgica, ha dicho que “la persona tiene siempre la misma dignidad ontológica, intangible e inviolable, enclavada en su ser mismo y apoyada en el hecho simple y esencial de existir y de pertenecer al género humano: la vida humana fundamenta la dignidad”2.
La dignidad intrínseca de la persona es el fundamento de los derechos humanos. Reconocemos que éstos derechos son los mismos para todos y cada uno de los ciudadanos por su igualdad ontológica; derechos que son inmutables y perennes y que deben reconocerse, garantizarse y promoverse a todas las personas en vida y luego de su fallecimiento, independientemente de su edad gestacional o su peso.
Además, de acuerdo a nuestra legislación, desde el momento de la concepción el nuevo ser humano es una “persona humana”.
De hecho, normas incluidas en el Título I, “Persona Humana”, del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente en nuestro país, establecen:
-Art. 19: “Comienzo de la existencia de la persona: la existencia de la persona humana comienza con la concepción”;
-Art. 21: “Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió”;
-Art. 51: “Inviolabilidad de la persona humana: La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”; y
-Art. 93: “La existencia de la persona humana termina por su muerte”.
También, ubican el comienzo de la persona en la concepción, que en nuestro país es equivalente a la fecundación, las siguientes normas:
a) el art. 9 de la Ley 24.714 de Asignaciones Familiares que dispone: “La asignación prenatal consistirá en el pago de una suma equivalente a la asignación por hijo, que se abonará desde el momento de la concepción hasta el nacimiento del hijo”.
b) la Ley 24.901, que establece el sistema de prestaciones para las personas con discapacidad, la cual en su art. 14 afirma: “La madre y el niño tendrán garantizados desde el momento de la concepción, los controles, atención y prevención adecuados para su óptimo desarrollo físico–psíquico y social”, y
c) la Ley 25.543, desde que prevé la obligatoriedad del ofrecimiento del test diagnóstico del virus de inmunodeficiencia humana a toda mujer embarazada como parte del cuidado prenatal normal, para dar posibilidad de tratamiento a la madre y a su “hijo por nacer” (art. 3).
A su vez existen convenciones, que a partir de 1994 tienen rango constitucional, como surge del art. 75, inc. 22 de la CN, que confirman que todo ser humano, más allá de su edad o peso, tiene derecho al reconocimiento de su personalidad, dentro de las cuales se destacan:
a) el art. 1.2 de la “Convención Americana de los Derechos Humanos” (Pacto de San José de Costa Rica, 1969), desde que reconoce: “persona es todo ser humano” y que se complementa con el art. 3 de la mencionada convención que dice: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”;
b) el art. 3º de la “Convención Americana sobre los Derechos Humanos”, en cuanto afirma: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.”;
c) el art. 17 de la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, en el cual se consigna: “Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales”;
d) el art. 16 del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, que dispone: “Todo ser humano tiene derecho en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”;
e) el art. 6º de la “Declaración Universal de los Derechos del Hombre”, que indica: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.”;
A lo dicho se debe agregar que la Convención sobre los Derechos del Niño, que como el resto de las convenciones se aplica “… en las condiciones de su vigencia”, es decir tal como fue ratificada por la Argentina, establece en su artículo 6 que “… todo niño tiene el derecho a la vida”, y en la ley 23.849, por la cual la misma fue ratificada, se hizo expresa reserva que en nuestro país: “… se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su
concepción”.
Por consiguiente, es evidente que, para nuestro derecho, el inicio y el fin de la existencia de la persona humana, y por ende de su personalidad, tiene lugar a partir de los hechos biológicos: el nacimiento y la muerte.
En este sentido, Marisa Herrera ha dicho: “Se reconoce al nasciturus o persona por nacer como sujeto de derecho, y por ende, protegido por la legislación civil siendo pasible de adquirir derechos y obligaciones colocándose el eje en la noción de la concepción”3.
Es cierto que algunos autores indican que la personalidad de “la persona por nacer” está supeditada a una condición resolutoria (el nacimiento con vida) por lo que si el niño nace muerto queda cumplida la condición y extinguida retroactivamente la personalidad en tanto que “se sienta como principio una condición resolutoria: los derechos y deberes que adquiere el concebido … o implantado en la persona…se consolidan o quedan irrevocablemente adquiridos con el nacimiento con vida” 4. Sin embargo, una interpretación armónica del plexo normativo de fondo permite afirmar que la aludida condición resolutoria (especialmente relativa a derechos de contenido patrimonial) no sería aplicable a los “derechos personalísimos” del no nato (cfr. arts. 51 ss. del CCCN, entre ellos: el derecho al nombre, así como al reconocimiento de su cuerpo como cadáver – lo que se halla estrechamente ligado al derecho a recibir adecuada sepultura -), tal como surge de varios artículos del Código Civil y Comercial de la Nación (v. gr.: los arts. 22 y 24 inc.1, que se refieren a la incapacidad de ejercicio de la persona por nacer; el art. 101 inc. a que reconoce a los padres como representantes de sus hijos como “personas por nacer”; el art. 574 relativo a la posibilidad de reconocimiento de un hijo por nacer).
Al respecto Julio Conte Grand5 ha realizado aportes que transcribimos seguidamente: “La correcta interpretación de la norma [artículo 21 del CCyC] exige recuperar dos presupuestos epistemológicos descriptos en los capítulos anteriores de este volumen y reiterados al inicio de éste. Por un lado, el vínculo jerárquico entre el saber jurídico, y la biología y la antropología. Por otro, la distinción entre persona y sujeto de derecho. Respecto de lo primero, es incuestionable que la presunción incorporada en el art. 21 no puede entenderse como un desconocimiento de la entidad — antropológica, biológica y, consecuentemente, jurídica— de la persona ya concebida. En esta dimensión resulta indudable que el hecho del eventual nacimiento sin vida no desnaturaliza ni retrotrae la existencia de un ser […] El sujeto de derecho, valga la inevitable redundancia con lo que sigue, es aquel al que el ordenamiento positivo le adjudica —como derivación del ius ex ipsa natura rei o como consecuencia del ius ex lege— la aptitud de ser titular de derechos.
Derechos en el sentido de potestades, descriptas y definidas en el capítulo 2 de este volumen. Es por ello que calificada doctrina ha afirmado que: ‘[n]o todos los derechos y relaciones jurídicas quedan resueltos retroactivamente con el fallecimiento antes del nacimiento y ello corrobora las conclusiones precedentes, pues no podrían subsistir derechos del concebido si se considerara extinguida retroactivamente la personalidad […] Una excepción es la de los derechos personalísimos; ellos —por ser vitalicios e innatos— sólo se extinguen con el fin de la persona […] De otra manera, el nacimiento sin vida, a la par de extinguir retroactivamente la personalidad, extinguiría simultáneamente el derecho a la vida y a la integridad física, dejando sin explicación, entre otros supuestos, la punición del aborto […] Así, los padres tendrán acción resarcitoria si el concebido pierde la vida antes de nacer como consecuencia de la acción de un tercero y los alimentos percibidos por la persona por nacer durante la gestación no deberán restituirse si nació sin vida puesto que la persona existió y el derecho se adquirió pura y simplemente’ [cita a José W. Tobías, “El Derecho a la vida de la persona por nacer”, en La Ley, 16/10/2007, p. 1, AR/DOC/3006/2007]”.
En base a todo lo dicho a partir del momento de la concepción nos encontramos ante una persona que cuenta con derechos humanos fundados en su dignidad por lo que, tanto antes como después del nacimiento, corresponde que se le dé el mismo tratamiento, independientemente de la edad gestacional o el peso, siendo necesarios que se registren sus defunciones y sus cuerpos sean sepultados.
2) La muerte de la persona humana, el cadáver y su naturaleza jurídica.
En este caso resulta aplicable la máxima “saber que es para saber cómo tratarlo”, por lo que trataremos de determinar el sentido y alcance del término cadáver, intentando superar aspectos restrictivos y lograr un enfoque con una visión totalizadora en base a su antecedente, es decir, la persona humana de la cual es subsecuente para avanzar hacia una definición real o estatus mortem, punto para una categorización moral responsable que nos permita respetar a la persona fallecida, los deudos y la sociedad susceptible.6
El cadáver es el sustrato no vital de un ex- organismo vivo7. Para Bittar se trata de un cuerpo humano sin vida8, y para Garrone es el cuerpo humano muerto9.
La legislación ha confirmado que el cadáver humano es una cosa, pero con una dignidad especial, y que no es asimilable a la noción tradicional de cosa. De hecho, el artículo 25 de la Ley 24.193 de Trasplante de Órganos y Tejidos -texto actualizado por Ley 26.066-, dispone que debe darse al cadáver un trato “digno y respetuoso” (cfr. “Responsabilidad Civil de los Médicos”, Tomo I, pág. 63. Ricardo Luis Lorenzetti. Ed. Rubinzal-Culzoni, 1997, Santa Fe)
Los seres humanos (en distintas tradiciones y culturas, dentro de los cuales se encuentra la nuestra), han asignado a la preservación del cadáver una gran trascendencia para posibilitar su ulterior inhumación por parte de sus seres queridos, como derivación del respeto que históricamente han despertado los restos mortales con fundamentos tanto de orden filosófico. El cadáver ha sido considerado como res sacra por extensión debido a que la condición humana es inviolable incluso después de la muerte.
Tezano Pinos, refiriéndose al carácter jurídico del cadáver, indicó que un despojo mortal está muy lejos de constituir una cosa en el sentido legal de la palabra porque para ser tal, necesita representar, además, un valor pecuniario del que carece, y que tampoco constituye un sujeto de derecho debido a que, junto con la vida, la aptitud psíquica y legal de la persona que tenía para adquirir derechos y contraer obligaciones, ha desaparecido10.
Asimismo, se ha explicado que:
a) “Una vez producida la muerte de una persona los restos se convierten en bien material que está fuera del comercio pero que, como los demás derechos personalísimos, puede ser objeto de relaciones jurídicas determinadas pudiéndose disponer dentro de ciertos límites. De modo que debe indemnizarse a los padres del niño cuando un establecimiento asistencial extravió su cadáver”11; y
b) “Con la sanción de la Ley Nº 21.541, el cadáver humano puede concebirse como cosa “extra commercium” de disponibilidad relativa, en virtud de que se puede disponer para otros fines que los naturales, si media autorización previa del titular del cuerpo o de sus parientes inmediatos”12.
Por su parte Salvat-Lopez Olaciregui indican que con la muerte el hombre deja de ser sujeto de derecho y se convierte en objeto de derecho, adquiriendo carácter de “cosa especial”13.
Guzmán Lozano, en posición que compartimos, ha expresado con claridad meridiana que, jurídicamente hablando, el cadáver es siempre “una inédita
figura jurídica que sigue a la persona tras acaecida su muerte”14, y también ha referido: “El cadáver al no ser resto de persona, ni ser cosa a secas, en
verdad se convierte en algo novedoso, único en su género, no comparable con ningún otro elemento existente … A su vez, es también resto inerte, testigo corpóreo de la finitud vital, ya no actualiza ni es potencia, su no inmanencia es irreversible, eso lo convierte en cosa, pero no cualquier cosa, sino una cosa sin parangón en el universo”15
Conforme lo explicado, los cadáveres tienen una naturaleza jurídica que exige un tratamiento especial, y esta situación se verifica en todos los casos de defunción (las ocurridas antes o después del nacimiento), por lo que la decisión de disponer la sepultura de estos niños fallecidos en el seno materno ha sido claramente acertada y ajustada a derecho.
Además, sería inadmisible que estos cadáveres reciban el mismo tratamiento que un residuo patológico, solo por la edad gestacional o el peso, siendo considerados residuos peligrosos, y que por consiguiente sea incinerados o depositados en un relleno de seguridad o sanitario (según el caso), junto a la basura, especialmente cuando la ley nacional no incluye los cadáveres dentro de los residuos patológicos, y no nos encontramos ante residuos orgánicos provenientes de un quirófano16.
3) Jurisprudencia Argentina que confirma el acierto del decisorio:
Cuando evaluamos la jurisprudencia de nuestro país observamos que la decisión de disponer la registración del fallecimiento de estos niños y su posterior sepultura ha sido correcta.
Así, según la doctrina del Superior Tribunal de la Provincia de Buenos Aires, el derecho de sepultura de los restos de los seres queridos se vincula con los sentimientos de los allegados al momento de honrar su memoria, rendirles culto y elaborar su duelo17.
A su vez, en el mismo sentido, la S.C.B.A. ha manifestado: “…si bien es opinión general que el cadáver no es comercializable … es indudable que los sobrevivientes tienen el poder de decidir qué destino se le dará y que el mantenimiento de la sacralidad, derivada de las costumbres y los afectos
subsistentes, se transforma cuando, como en el caso, deja de tener identificación reconocida y reconocible… con lo cual nos encontramos frente a un derecho personalísimo que ha sido vulnerado…” (voto Dr. Genoud) y que “…el respeto a la memoria de los muertos constituye uno de los aspectos de la solidaridad humana. Hay un vínculo existente -paradójicamente a pesar de la muerte- entre los vivos y los que ya fallecieron. El respeto a los restos mortales también descansa en las creencias de los sobrevivientes en cuanto al destino post mortem del fallecido. No hay que negar que la muerte de un individuo afecta directamente la vida, así como la situación jurídica de otros individuos, en especial sus familiares. Frente al a angustia generada por la
muerte de un ser querido, los ritos fúnebres y su específica vinculación con el destino de los restos mortales, buscan traer un mínimo consuelo. De ahí la importancia del respeto a los restos mortales: su ocultamiento o pérdida priva a los familiares también del ritual fúnebre, que atiende a necesidades del propio inconsciente y alimenta la esperanza en el prolongamiento o permanencia del ser, aunque sólo sea en la memoria viva y en los lazos afectivos…” 18.
También otros tribunales inferiores provinciales se han pronunciado en favor de la “inhumación de los cadáveres” en los siguientes términos:
a) “el culto a los muertos es un hecho jurídicamente tutelado y los parientes más próximos gozan del derecho subjetivo de custodiar sus restos y de
perpetuar cuanto venerar su memoria”19;
b) “…existe sin duda una inveterada costumbre que encuentra sus raíces en un rito social y familiar de culto a los muertos por todos conocido del que han sido privados de por vida los progenitores, ya que la desaparición de los restos del feto […] les ha privado definitivamente de expresar su dolor por tal pérdida, de saber que se encuentra en un sitio sagrado donde rendirle a través de ofrendas o el simple contacto periódico, el testimonio de su dolor: desahogo que sin duda hubiera atenuado su angustia” 20.
Asimismo, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín (cfr. autos “Expte. N°: 2885-2007 MORENO MARIA ESTER C/ LARRIAGA SILVANO ZENON S/ AUTORIZACIONES” -N° Orden: 276 – Libro de sentencias Nº: 51 – resolución dictada el día 26/10/2010), señaló:
1) que en los supuestos en lo que están en juego cuestiones vinculadas con el destino de cadáveres humanos:
a) la conciencia social, según los usos y costumbres, tiene su fuerza en materia no regulada específicamente21; y
b) las reglas emanantes de mandatos colectivos anónimos como comportamientos debidos en ciertas relaciones sociales, indiferenciadas primitivamente en su índole religiosa, moral, social y hasta jurídica, de vigencia efectiva y revivida habitualmente por las gentes del grupo (v. Luis Recasens Siches “Tratado general de Filosofía del Derecho” Cap. 4 a 6), son al decir de Alfredo Orgaz las que “constituyen en realidad la principal fuente del respeto y veneración que se dispensa a los despojos humanos a informan a menudo, expresa o tácitamente, las decisiones de los tribunales “ (“Personas individuales” p. 146, en donde el autor llegaba al punto -en opinión que no comparto- de hacerlas prevalentes a la voluntad del interesado cuando expresa que ésta “no es decisiva sino solamente escuchada.”).
2) “Sófocles en su tragedia Antígona hace que la hija de Edipo le diga a Creonte, en relación a la sepultura de su hermano Polinices “No creo que tus leyes tengan tanta fuerza como para hacer prevalecer la voluntad de un hombre sobre la de los Dioses, sobre estas leyes que no han sido escritas y que no podrán ser eclipsadas. Son leyes que no han nacido hoy ni ayer; son de todos los tiempos y nadie puede decir cuando comenzaron a regir”; y
3) “con agudeza reflexiona Ciuro Caldani (“El “culto” a los muertos…” LLBA 1999, 911) que esa tragedia refleja “la estrecha relación existente entre las
líneas más profundas de una cultura y el trato que brinda a los cadáveres”, agregando “Es cierto que la indefinición temporal que pretende mostrar el
mundo actual, incluso desde su propia denominación de “postmodernidad”, parece contrastar con la intensidad cultural del culto a los muertos, y que tal vez éste se haya debilitado considerablemente, pero también lo es que en general existe en la realidad una importante referencia, incluso “re-ligiosa” (de cierto modo de “re-ligación” universal), de recordación de los difuntos y que ésta se inscribe en áreas de fundamental importancia del tejido social.
Ignorar o debilitar el culto o la recordación de los hombres muertos puede ser atentar en alguna medida contra la razonabilidad en que se apoya la
sociedad. Una larga tradición, que incluye entre sus exponentes a Giambattista Vico, señala que existen épocas divinas, heroicas y humanas. La intensidad vital y consecuentemente la relación entre las generaciones pasadas, presentes y futuras es en ellas diversa. Nuestros días de la postmodernidad constituyen una época de rasgos humanos, donde más que de un “culto” a los muertos puede hablarse en general de su “recordación”, pero ésta posee relevancia social.”
Por consiguiente, de acuerdo a esta jurisprudencia, el respeto a la memoria de los muertos constituye uno de los aspectos que hace procedente la
pretensión dirigida a que los cuerpos de los bebés fallecidos, claramente fuera del comercio y con una naturaleza jurídica sui géneris, reciban sepultura independientemente de su edad gestacional o peso.
4) La resolución comentada garantiza el respeto de derechos personalísimos e inalienables.
Comparto la posición que afirma que corresponde sostener la extensión postmortal de los derechos personalísimos, lo cual puede ser considerado como razonable en la medida que existe una cierta tendencia en la doctrina a admitir la supervivencia paradigmática de algunos derechos personalísimos tras suscitada la muerte22
Esto ha sido reconocido por la normativa la cual, protegiendo el respeto hacia los muertos, admite dentro de los derechos post-mortem de la persona: el cumplimiento de la voluntad del destino de las propiedades; el tratamiento decoroso del cadáver y los restos; el respeto a la honra; y el reconocimiento a la personalidad jurídica23.
A los referidos derechos corresponden deberes. De hecho: los deudos deben cumplir con la voluntad no testamentada y promover ante la autoridad pública las faltas al tratamiento decoroso del cadáver y los restos o a la honra; el Estado es responsable de establecer y mantener las instituciones necesarias para garantizar la permanencia de la personalidad jurídica y facilitar el cumplimiento de la voluntad del difunto, el tratamiento decoroso del cadáver y restos, y el respeto a su honra durante la inhumación, la exhumación o la inhumación. También debe actuar subsidiariamente en los casos en que los difuntos no tengan deudos; y la sociedad, por su parte, debe construir una cultura que promueva la conciencia, el respeto y la garantía de estos derechos y la solidaridad con los deudos.
Así las cosas:
a- al derecho al respeto a la honra de la persona fallecida le corresponden: los servicios funerarios y religiosos, una tumba individual y perpetua; a que la ley castigue a quien ultraje la tumba o sus restos o a quien difame o desvirtúe dolosamente la honra; y
b- al derecho a la personalidad jurídica corresponden: la entrega de un certificado de defunción, cuyas causas permanecerán confidenciales al igual que los datos de la historia clínica a menos que exista la voluntad expresa de la persona a divulgarlos, los datos necesarios para la identificación de la tumba y el lugar de inhumación; un entierro individual honorable, y un trato decoroso al cadáver.
Además, en la cuestión sometida a análisis se encuentran en juego bienes jurídicos inalienables tanto del “nasciturus” o “mortinato”, cuya efectivización debe ser inmediatamente garantizada, ya que la prolongación en el tiempo de esta irregular situación afecta la dignidad del trato debido y postergado injustamente, siendo la inhumación la única posibilidad legalmente admisible. De hecho, los principios propios de los bienes jurídicos que se encuentran comprometidos en la cuestión analizada (derecho de fondo), y la consagración normativa prevista por el legislador para la inscripción registral reclamada, permiten concluir que la inscripción (tardía) en el Registro Civil constituye una cuestión estrechamente vinculada a la salvaguarda de derechos inalienables: del “nasciturus” (por un lado): a la identidad, así como a la recepción de una digna sepultura de su cuerpo; y de los familiares (por el otro): a realizar una adecuada inhumación de sus restos para brindarles culto y venerar su memoria.
Además, la Ley N° 26.413, aplicable en la provincia de Santa Fe, garantizar “el derecho a la identidad, íntimamente ligado a la efectiva inscripción de su persona en los registros respectivos…”24.
Entonces, es claro que la decisión de inscribir las defunciones de estos bebés por nacer, y disponer su sepultura, es la más adecuada para garantizar los derechos mencionados, que como explicamos son inalienables, y lograr que se dé cumplimiento a los referidos deberes.
5) El acierto de la decisión de citar a los padres para la inscripción y sepultura de estos niños.
Como lo explicamos más arriba, en base a lo dictaminado por el Registro Civil, para dar cumplimiento a la sentencia, la Dirección del Hospital SAMCO Rafaela -Dr. Jaime Ferré- debe proceder a la confección de los certificados de Defunción y notificar a los progenitores para que el término de 60 días, contados a partir de la fecha de dictada la misma, comparezcan ante el Hospital a fin de que se proceda a la entrega de dichos documentos a fin que tramiten -bajo su responsabilidad- la inscripción, debiendo destacarse que si la misma se lleva a cabo por los progenitores o sus familiares, la inscripción de defunción fetal puede contener no sólo los datos de la madre – que surgen de los certificados de defunción fetal- sino también los del padre -art. 64 del CCCN -.
La decisión resulta razonable y se adecúa a derecho por lo que la decisión resulta plausible, conforme surge de las siguientes argumentaciones:
5) a) Lo prescripto sobre el particular en Argentina:
En estos casos, tal como lo dijimos precedentemente, están en juego bienes jurídicos inalienables no solo del “nasciturus” o mortinato, sino también de sus padres, cuya efectivización debía ser inmediatamente garantizada y por ello es correcto que se haya dispuesto la citación. De hecho, siguiendo este
criterio, la justicia ha ordenado la inscripción registral de una defunción fetal, conforme a los términos del certificado expedido por el médico
interviniente (artículos 50 -segundo párrafo-, 51 y 88 de la ley 14078) y a la licencia de inhumación correspondiente (artículo 95), a fin de que la actora
peticionante de la misma pudiera dar sepultura a los restos de su hijo. De hecho, en la sentencia se indicó que debía procederse de este modo porque
estaban reunidos los requisitos previstos en la citada ley, que tornaban procedente la orden de inscripción solicitada, y se había ponderado que se
encontraban en juego bienes jurídicos inalienables tanto del “nasciturus” o mortinato como de la madre actora, cuya efectivización debía ser
inmediatamente garantizada25.
Además, la importancia de que los padres o familiares puedan intervenir en el proceso de registración de la defunción y sepultura se ve confirmada por la decisión del legislador de incorporar en el Código Civil y Comercial de la Nación, una norma sobre “exequias”, en el capítulo relativo a los “derechos y actos personalísimos” (Arts. 51/61 del CCCN), que reconoce la posibilidad de los parientes del difunto de disponer el modo y circunstancias de las exequias e inhumación del cadáver de su pariente. La misma indica: “Artículo 61: “Exequias. La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad”.
De hecho, al respecto, ha expresado la doctrina que “… como una emanación del derecho a la integridad corporal, autonomía y dignidad, se reconoce expresamente la posibilidad de disponer, por un lado, la forma, modo o circunstancias de las exequias e inhumación y, por el otro, la posibilidad de disponer del cadáver con fines terapéuticos, científicos… la persona puede decidir el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, es decir, puede decidir las circunstancias de su sepelio, si quiere o no velatorio, si quiere ser cremado, inhumado, enterrado, etc. […] Si la voluntad no puede presumirse, entonces la decisión corresponde al cónyuge, al conviviente y, en su defecto, a los parientes según el orden sucesorio…”26.
5) b) Lo resuelto en Europa en casos similares:
Además, lo decidido se compadece con lo dispuesto en otros países en base al derecho comparado que se basa en los mismos principios y valores que
fundan nuestra legislación. Así, el Tribunal Constitucional Español, el 1 de febrero de 2016, en una causa dispuso que la denegación de la licencia de
incineración de los restos resultantes de un aborto padecido por la demandante vulneraría el derecho a la intimidad personal y familiar en contraposición a lo establecido en el art. 18.1 de la Constitución Española27.
Asimismo, como lo indica el mencionado Tribunal Constitucional en el referido precedente, también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha resuelto asuntos similares en un sentido favorable al reconocimiento del derecho de los padres o familiares a disponer de los restos humanos para su enterramiento como contenido del derecho al respeto de la vida privada y familiar (art. 8 CEDH).
De hecho:
a) el asunto “Hadri-Vionnet c. Suiza” (núm. 55525-2000, STEDH de 14 de febrero de 2008) reviste singular relieve a los efectos del presente trabajo. En el caso, después de un parto prematuro, los médicos certificaron que el hijo de la demandante nació muerto, y se procedió al enterramiento en una fosa común sin celebración de ceremonia funeraria alguna. Según la demanda, los padres tenían derechos sobre los restos mortales de sus hijos que fueron vulnerados, en particular, el derecho a decidir el lugar, la hora y las modalidades de inhumación. EL Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró que el art. 8 CEDH resulta aplicable para determinar “si asistía a la demandante el derecho de asistir al enterramiento de su hijo eventualmente acompañado de una ceremonia, así como a ver que los restos eran transportados en un vehículo apropiado”. A tal efecto, afirma, hay que examinar “si la injerencia estaba ‘prevista por la ley’”, si era “necesaria en una sociedad democrática” y si respondía a “objetivos legítimos” (párrafo 58). En aplicación de esta doctrina, el Tribunal resolvió que las autoridades suizas vulneraron el art. 8 CEDH porque interfirieron en el derecho a la vida privada y familiar de la demandante sin base legal suficiente en el Derecho suizo (§§ 53-62).
b) también el indicado Tribunal ha considerado contraria al Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales la decisión de las autoridades rusas de no entregar, para su enterramiento, los cadáveres de los fallecidos en una operación antiterrorista.
Tal decisión se amparaba en la legislación estatal aplicable, pero se adoptó sin hacer una evaluación individual de las circunstancias que, en cada caso,
justificaban la negativa —asuntos “Sabanchiyeva y otros c. Rusia” (núm. 38450-2005, STEDH de 6 de junio de 2013), “Maskhadova y Otros c. Rusia” (núm. 8071-2005, STEDH también de 6 de junio de 2013) y “Abdulayeva c. Rusia” (núm. 8552-2005, STEDH de 16 de enero de 2014). En alguno de estos casos se invocó concurrentemente la lesión del derecho a la libertad de pensamiento y de conciencia (art. 9 CEDH) —equivalente al establecido en el art. 16.1 CE—, si bien el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no halló razones para hacer un examen separado de ambas lesiones (“Abdulayeva c. Rusia”, § 60; “Sabanchiyeva y otros c. Rusia”, §§ 157 y 158; y “Maskhadova y otros c. Rusia”, §§ 248 y 249).
c) además, el Tribunal ha enjuiciado asimismo el excesivo retraso en la restitución a los miembros sobrevivientes del cuerpo de un familiar tras la práctica de la autopsia y recogida de muestras corporales en una investigación criminal -entre otros, en los asuntos Girard c. Francia (núm. 22590-2004, STEDH de 30 de junio de 2011) y “Pannullo y Forte c. Francia” (núm. 37794-1997, STEDH de 30 de enero de 2002)– o el rechazo a entregar a la esposa la urna con las cenizas de su esposo -asunto “Elli Poluhas Dödsbo c. Suecia” (núm. 61564-2000, STEDH de 17 de enero de 2006).
d) a su vez en el asunto “Mari? c. Croacia” (núm. 50132-2012), resuelto por la STEDH de 12 de junio de 2014, se adoptó un criterio similar. En el caso, tras un periodo de gestación de nueve meses, médicos de un hospital público asistieron un parto con complicaciones. Como consecuencia de tales
complicaciones nació muerto el hijo del demandante y su esposa, quienes optaron por no hacerse cargo de los restos, consintiendo que lo hiciera el
hospital. Después solicitaron sin éxito información sobre el lugar del enterramiento. En su demanda, el recurrente razona que las autoridades croatas vulneraron el art. 8 CEDH por privarle de aquella información y que tal vulneración trae causa de que el cuerpo de su hijo no nato fue desechado indebidamente. El Tribunal identifica como “cuestión central” valorar si el hospital estaba autorizado a deshacerse del cuerpo tratándolo como residuo clínico, sin dejar rastro de su paradero (§ 62). Señala que la circunstancia de que el demandante consintiera verbalmente que el hospital se hiciera cargo del enterramiento no significa que aceptara tácitamente que el cuerpo del niño se desechara sin dejar rastro de su paradero, máxime cuando la legislación interna dispone que los cementerios deben llevar un libro de registros de todos los entierros con indicación del lugar en el que se producen (§ 64). Tras citar el asunto “Hadrid-Vionnet”, declara que debe examinarse en primer lugar si existía una base legal suficiente (§ 67). Observa a este respecto que el Gobierno croata no ha citado legislación aplicable alguna y que, en cualquier caso, entre los “residuos clínicos” cuya eliminación regulan las instrucciones
del Ministerio de Sanidad están sólo los fetos de menos de 22 semanas de edad, que claramente no era el caso del hijo nacido muerto del demandante (§§ 68-69). Concluye: “el Tribunal encuentra que la injerencia en el derecho del demandante garantizado por el artículo 8 del Convenio no era conforme a la ley, como requiere esta disposición, por lo que se hace innecesario examinar si la injerencia perseguía un ‘legítimo objetivo’ y si era ‘necesaria para una sociedad democrática’” (§ 71).
¿Qué dicen las normas vigentes en algunas de las jurisdicciones de nuestro país sobre la problemática en análisis?:
Distintas normas regulan esta problemática en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en las provincias, que deben aplicarse junto la Constitución Nacional, el Código Civil y Comercial de la Nación, y las leyes que se indican en cada caso, y todas en líneas generales nos llevan a concluir que las defunciones fetales deben registrarte en todos los casos sin distinciones basadas en la edad gestacional o el peso28.