Apuntes a mano alzada
Por Ricardo Miguel Fessia.- Hace apenas unos días y con este cambio de gobierno, se ha conocido lo que se llama “Protocolo para garantizar el orden público frente a los cortes, piquetes y bloqueos que impiden a los argentinos vivir en paz”. Tal vez tenga un nombre más breve, pero el mismo refiere a los actos que se pueden realizar en la vía pública, básicamente en los masivos que se utilizan para expresiones colectivas, en general expresando alguna protesta por actos que llevan adelante los gobiernos.
Arrastra una larga tradición la cuestión de la movilización social y la protesta en la Argentina. Se observan algunas expresiones importantes en torno a la conformación de movimientos sociales. Estos, surgen en el contexto de la configuración y desarrollo de un modelo económico nacional que se inserta de manera periférica en la división internacional del trabajo y coloca como eje dinámico del patrón de acumulación a la exportación de materias primas y a las industrias funcionales a este esquema. Con ello, se consolida un proceso económico ascendente que demanda mano de obra de un modo creciente. Vinculado a ello, se observan importantes flujos migratorios externos hacia nuestro país ante los relativamente altos salarios y la posibilidad de conseguir un empleo. Estos nuevos pobladores se instalan fundamentalmente en los principales centros urbanos, los cuales en muy poco tiempo se encuentran superpoblados. Así, se desarrolla una precoz y precaria urbanización, en la cual centenares de personas conviven hacinadas y en condiciones de altos índice de pauperización. De igual forma De igual forma, este panorama se combina con condiciones de explotación extrema y precariedad en las formas de trabajo.
Hacia 1880, con la consolidación del Estado nacional y de una economía capitalista ligada a la producción de bienes primarios para la exportación, aparecieron los primeros procesos de movilización social modernos ligados al surgimiento y desarrollo de la clase trabajadora. Durante las primeras décadas del siglo XX y hasta 1930 los conflictos obreros definieron los aspectos centrales de la protesta social. En las décadas posteriores la movilización social se organizó en relación estrecha con el papel del Estado y en virtud de los procesos de integración social y política de los trabajadores en el marco del ascenso del peronismo. El golpe militar contra el gobierno de Juan Domingo Perón inició un ciclo de inestabilidad política y polarización que culminó a mediados de los años 70 con la última dictadura militar.
El momento de ruptura llega con esta dictadura en donde a fuerza de represión política y transformación económica se establecieron las bases para un cambio de época. En sus últimos años comenzaron a gestarse procesos de movilización que marcaron el final del régimen autoritario y serían muy significativos en las décadas siguientes: protestas sindicales y reclamos vecinales que demandaban por el deterioro de las condiciones de vida; marchas y protestas apoyadas por los partidos políticos nucleados en la multipartidaria y las primeras manifestaciones públicas de los organismos de derechos humanos.
El fin de la dictadura se produjo de la mano de la revalorización de los derechos humanos, del Estado de derecho y de la ciudadanía en sus dimensiones cívica, política y social. También es de notar que el país que surgió no era el mismo que se había consolidado entre las décadas del 30 y del 40 con la industrialización y la intervención del Estado en la economía. Las políticas neoliberales que se impusieron cambiaron la relación entre Estado y mercado, modificaron el panorama social y transformaron el mundo del trabajo, ámbito que históricamente se relaciona de manera privilegiada con la movilización social. En permanente tensión, el modelo social y económico resultante de la dictadura y la progresiva consolidación de la democracia son dimensiones fundamentales para comprender los reclamos y la fuerza de las protestas. En la Argentina posterior a la crisis socio-política marcada por la hiperinflación de 1989, se terminó de producir una transformación profunda en la relación del Estado con el mercado. Las políticas que se impulsaron a lo largo del gobierno de Carlos Menem tuvieron un fuerte impacto en materia de desigualdad social, en particular en relación con el aumento sostenido del desempleo. Los rasgos y las consecuencias de una sociedad cada vez más excluyente se agravaron durante los dos años de gobierno de la Alianza e hicieron eclosión en la crisis de 2001-2002. Una marcada reorientación de la política económica signó la salida de la crisis y configuró uno de los elementos más importantes de los siguientes doce años de gobierno kirchnerista. Las fuertes crisis económicas y políticas que ocurrieron a lo largo de la democracia representan coyunturas ineludibles a la hora de pensar los procesos de movilización social.
En las últimas tres décadas de nuestro recorrido de la vida democrática se han registrado formas de movilización y protesta de muy variada intensidad y fisonomía. Desde los años 80, la organización y acción de grupos de protesta se ha vuelto una experiencia cotidiana para los argentinos que viven en las grandes ciudades. Sólo para tomar un parámetro, entre 1984 y 2007 en la prensa gráfica nacional se registró, en promedio, más de una protesta por día. La persistencia de este fenómeno señala un proceso creciente de legitimación de la protesta como un recurso para sostener demandas sociales. Una encuesta realizada en 2013 muestra que un 14% de los entrevistados afirmó haber participado de una acción de este tipo en el último año. Esos datos concuerdan con las mediciones de otras entidades que señalan que la Argentina duplica el promedio regional en volumen de participación en estas acciones.
La movilización social no es un fenómeno homogéneo ni constante en materia de actores, demandas y modalidades de acción. Entre 1983 y 1989, sin perjuicio de una importante presencia del movimiento de derechos humanos, la fisonomía de la protesta se adecua al patrón anterior a la dictadura: predominaron las organizaciones sindicales con demandas ligadas a salarios y condiciones laborales y la huelga como formato predominante.
Las principales transformaciones en la configuración de la protesta se registran en el período posterior a la crisis de 1989 durante la implementación acelerada de reformas neoliberales. Las políticas de ajuste fiscal, las privatizaciones y la apertura económica impactaron de modo directo, produciendo un deterioro significativo del mercado de trabajo, muy marcado por el aumento sostenido del desempleo. En este contexto tuvo lugar un tipo de acción colectiva de alta intensidad, de carácter circunstancial, como los saqueos a comercios y supermercados. Este tipo de hecho se registró durante las dos grandes crisis (1989 y 2001-2002) y luego reapareció al calor de una huelga policial extendida en todo el país a fines de 2013. En estas situaciones ocurrieron hechos de violencia institucional graves y otros cometidos por particulares en los cuales numerosas personas perdieron la vida en contextos de extendida represión y ausencia de protección estatal. La deficiencia de las investigaciones judiciales de cada homicidio impide su esclarecimiento, la comprensión de las dinámicas de violencia que tuvieron lugar y la atribución de responsabilidades de diferente nivel.
Entre 1989 y 2003, la protesta sindical disminuyó en términos absolutos y relativos. En 1989, los sindicatos participaron del 74% de las protestas registradas mientras que en 2003 sólo lo hicieron en un 16%. Durante el último semestre del gobierno de Raúl Alfonsín (enero-julio de 1989), los sindicatos participaron en 7 de cada 10 protestas y esa proporción se redujo a la mitad durante el segundo mandato de Menem cuando participaron en menos de 4 cada 10 (36%).
Uno de los datos más significativos de los años 90 es el surgimiento de protestas de desocupados en vínculo estrecho con los sectores sindicales y sociales más afectados por las reformas del Estado y del mercado -empleados públicos, docentes y estudiantes, profesionales de la salud, trabajadores judiciales, entre otros- y en abierta confrontación con las organizaciones sindicales nucleadas en la Confederación General del Trabajo -CGT-. Así, los reclamos vinculados con el mundo del trabajo siguieron teniendo un peso central en el escenario de la protesta social pero estuvieron liderados por un nuevo tipo de actor colectivo y, de forma creciente, la confrontación se materializó en mayor cantidad de movilizaciones que de huelgas.
El tema esencia de todo es la convivencia entre uno y otro derecho. Todavía no se ha dado con el justo medio. Pero hay que encontrarlo.
Todos recordamos el discurso de la doctora Cristina Fernández de Kirchner en el Senado, reclamando por el derecho a protestar pero a circular. Con la presencia del entonces Presidente de la Corte, la oradora le pedía al Poder judicial intervenir con decisión. Incluso en una parte recordaba una experiencia personal, estando en Estado Unidos en donde una nutrida columna de personas protestaba, pero dejando media vía libre para la circulación.
La apertura de canales de mediación política para los conflictos es un aspecto necesario de una respuesta no violenta a los conflictos sociales. El valor que estos dispositivos pueden tener para prevenir la violencia y para atender a los reclamos por derechos vulnerados explica lo importante que es avanzar en la formulación de protocolos, políticas públicas y procedimientos que los incluyan. En la Argentina, esto no ha ocurrido.
El único intento de legislar en este sentido tuvo lugar en 2014 en el Congreso Nacional, cuando se discutieron nueve proyectos sobre regulación de la protesta social de orientación muy dispar y que finalmente perdieron estado parlamentario. En cuatro de ellos se incluyeron artículos que definían instancias de mediación y asignaban facultades de interlocución. Tres eran proyectos del entonces bloque oficialista del Frente para la Victoria: uno creaba una “comisión de negociación” integrada por representantes de diferentes ministerios; otro establecía que la mediación del Ministerio de Seguridad debía exceder las cuestiones formales de la manifestación y canalizar las demandas a las áreas correspondientes; un tercero imponía a las autoridades judiciales la obligación de realizar una mediación con los manifestantes antes de disponer la intervención de las fuerzas de seguridad, según protocolos que debía elaborar el Poder Judicial. Además, el proyecto del Frente por la Inclusión Social creaba la figura de “operadores territoriales responsables de la atención al público” con quienes debían articular su intervención los policías presentes en el terreno. Más allá de su viabilidad, estas propuestas mostraban la intención de formalizar los dispositivos de interlocución política con los manifestantes.
También puede pensarse en las instancias previstas en la regulación del derecho de huelga en nuestro país que establece una “comisión de garantías” integrada por personas provenientes de distintas disciplinas, independientes del Estado, los partidos y las asociaciones sindicales, y asigna al Ministerio de Trabajo la función de canalizar administrativamente los pronunciamientos de la comisión. También se formalizan mediaciones en protocolos para el desalojo de inmuebles, como el Protocolo de Actuación para la Restitución de Inmuebles Usurpados, que dictó la Fiscalía General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en 2008. Si bien el funcionamiento de estas instancias formales no garantiza los derechos de los afectados y en diferentes casos, incluso, se denunció que ocurrió lo contrario, estas regulaciones muestran que es posible establecer procedimientos e instancias de interlocución en las normas.
Podríamos seguir enumerando ideas, propuestas y demás elaboraciones, pero todas son incompletas y dejan flancos de ataque lo que hace, en los hechos que ninguna norma se pudo acordar, a menos con una aceptación importante.
Hay un componente subjetivo que es inasible para las normas. En los últimos cuatro años con el gobierno de Alberto Fernández y Cristina Fernández, que todos coinciden que fue el peor de todos desde la democracia, la CGT no solo que nunca movilizó en defensa de los trabajadores sino que ni siquiera publicó un comunicado a dos columnas y de cinco centímetros en algún medio de prensa diciendo “la CGT esta preocupada”. Nada, cuatro largos años que dejaron medio país pobre, 4,3 millones de indigentes y 150% de inflación.
Apenas asumido el nuevo Gobierno por el Ministerio de Seguridad se dio a conocer este protocolo que indica la forma de actuar en los casos de protestas o marchas callejeras que en pocas líneas glosamos.
Artículo 1º.- En el marco del presente PROTOCOLO PARA EL MANTENIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO ANTE EL CORTE DE VÍAS DE CIRCULACIÓN, las Fuerzas Policiales y de Seguridad Federales intervendrán frente a impedimentos al tránsito de personas o medios de transporte, cortes parciales o totales de rutas nacionales y otras vías de circulación sujetas a la jurisdicción federal. También podrán intervenir en territorios provinciales o de la CIUDAD AUTÓNOMA BUENOS AIRES en los casos y bajo las condiciones establecidas por los artículos 23 y 24 de la ley de Seguridad Interior Nº 24.059.
En cuando a este primer artículo, debería determinarse cuáles son aquellas fuerzas federales que se encuentran en condiciones de intervenir, en tanto que por su función específica no todas se encuentran habilitadas (Por ejemplo: La Ley n° 20.416 en su artículo 1° establece que “El Servicio Penitenciario Federal es una fuerza de seguridad de la Nación destinada a la custodia y guarda de los procesados, y a la ejecución de las sanciones penales privativas de libertad, de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias en vigor” El principio de competencia implica que el Estado puede realizar acciones en tanto exista normativa que así lo autorice. Un protocolo de actuación dictado por intermedio de una Resolución Ministerial no es un instrumento jurídico válido para modificar una ley del Congreso de la Nación”.
De igual forma no resulta claro, si el protocolo se aplicará frente a cualquier situación (procesiones religiosas, reuniones o celebraciones deportivas, etc.) o es restrictivo a manifestaciones de índole políticas. En este último caso ya estamos dentro de lo que Günther Jackobs denominó “Derecho Penal del Enemigo”, es decir que cualquier persona que no respete las leyes y el orden legal de un Estado -o que pretenda destruirlos- debe perder todos los derechos como ciudadano y como ser humano y que el Estado debe permitir a esta persona sea perseguida por todos los medios disponibles.
Por otra parte, si también aplicase para eventos religiosos nos encontramos ya frente a un ataque a la libertad de culto.
Artículo 2º.- La intervención a la que se refiere el artículo anterior se producirá sin que necesariamente medie orden judicial, toda vez que se trata de un delito flagrante reprimido por el artículo 194 del Código Penal de la Nación Argentina; sin perjuicio de la comunicación inmediata al juez o al fiscal competente.
Este artículo violenta el principio de razonabilidad y el de inocencia consagrados en la Carta Magna al entender que “todo impedimentos al tránsito de personas o medios de transporte, cortes parciales o totales de rutas nacionales y otras vías de circulación” importa un delito.
Implica una justicia selectiva y discriminatoria, erosionando principios fundamentales del sistema legal, como la proporcionalidad de las penas y el respeto a los derechos humanos, entre los que se encuentran la libertad de expresión, de reunión y el derecho a peticionar a las autoridades.
Artículo 3º.- Por impedimentos al tránsito de personas o medios de transporte, cortes parciales o totales de rutas nacionales y otras vías de circulación debe entenderse cualquier concentración de personas o colocación de vallas u otros obstáculos que disminuyeren, para la circulación de vehículos, el ancho de las calles, rutas o avenidas, o que estorbaren el tránsito ferroviario, aun cuando no crearen una situación de peligro, o que impidieren el ingreso de personas a lugares públicos o empresas. No se tomará en cuenta, a tales efectos, el hecho de que los perjudicados tuvieren otras vías alternativas de circulación.
En esta parte se trata de una reglamentación por parte del Poder Ejecutivo del artículo 194 del código penal, situación que se encuentra expresamente prohibida en la Constitución Nacional (art. 99 inciso 3° CN).
Artículo 4º.- La acción de las Fuerzas Policiales y de Seguridad Federales, ante tales situaciones delictivas, estará orientada a despejar los accesos y las vías de comunicación o de transporte, en el marco de la ley y en cumplimiento de sus fines hasta dejar totalmente liberado el espacio destinado a la circulación.
Artículo 5º.- En los procedimientos destinados a alcanzar los objetivos previstos en el artículo anterior, los efectivos emplearán la mínima fuerza necesaria y suficiente, con especial atención y cuidado ante la presencia de niños, mujeres embarazadas o ancianos. Esa fuerza será graduada en proporción a la resistencia opuesta por los manifestantes o sus apoyos, siempre con empleo de armas no letales.
Artículo 6º.- En la medida de lo posible, deberán ser identificados los autores, cómplices e instigadores, mediante filmaciones y otros medios digitales o manuales, con registro prioritario de los datos de sus líderes y organización con la cual se vinculan, sin perjuicio de proceder a su detención, cuando así corresponda legalmente.
Artículo 7º.- También serán identificados los vehículos con los cuales los manifestantes hubieran sido transportados. Si se registrare una infracción a las reglas vigentes para los vehículos de los cuales se trate y el tipo de actividad para la que estuvieran habilitados, o bien de los conductores, se comunicará esa circunstancia a las autoridades de contralor correspondientes. Si de los hechos surgiere claramente que los conductores de esas unidades hubieren sido partícipes del delito, en cualquier grado, en orden a las prescripciones del Código Penal de la Nación Argentina, se procederá de acuerdo con la orden de la autoridad judicial.
Artículo 8º.- Los datos de los autores, cómplices, instigadores y organizadores que hubieren podido ser registrados por las Fuerzas Policiales y de Seguridad Federales –ya se trate de organizaciones formales o informales, con o sin personería jurídica, gremios o partidos políticos– serán remitidos al MINISTERIO DE SEGURIDAD para su comunicación a la autoridad de aplicacióncorrespondiente, a los efectos de la adopción de las medidas administrativas que corresponda.
Esto se presenta como un exceso desde todo punto de vista, afectando garantías de orden constitucional. Para alguien ser autor, cómplice, instigador u organizador, lo debe decir un juez. Además están vinculando directamente a una persona a una organización, cuando puede estar actuando por fuera de la organización. Es la decisión de formar un registro con datos totalmente informales, es un asco este artículo.
Artículo 9°.- Cuando se observare la comisión de actos que presumiblemente pudieran ocasionar daño ambiental en los términos de la Ley N 25.675, su reglamentación y normas complementarias, se dará aviso al juez competente y a la autoridad ambiental correspondiente.
Es que no tiene relación los derechos en tensión, la afectación ambiental de una goma quemada contra el derecho de los trabajadores, jubilados, etc.
Artículo 10.- Los datos a los que se refiere el artículo precedente serán también comunicados a la autoridad a cargo de la protección de los menores cuando se comprobare que se ha llevado a niños o adolescentes a la concentración, con riesgo de su integridad física y en detrimento de su concurrencia a los establecimientos educacionales.
El riesgo a la integridad física lo genera el Estado y quiere responsabilizar a los progenitores. Por otro lado entiende que la protesta social se realiza sin una razón, cuando es la afectación de un derecho en forma previa la que generó la protesta.
Artículo 11.- El MINISTERIO DE SEGURIDAD, por medio de sus servicios jurídicos, podrá demandar judicialmente a las organizaciones a las que se refiere el artículo 8º, así como a las personas individuales que resultaren responsables, por el costo de los operativos que se hubieren desplegado para hacer cesar los actos ilegítimos. Asimismo, se remitirán los datos a la jurisdicción pertinente, a los efectos de que las entidades perjudicadas puedan iniciar acciones de resarcimiento por los daños y perjuicios que hubieren sido ocasionados contra el patrimonio público y las personas. En caso de tratarse de extranjeros con residencia provisoria en el territorio argentino, se enviarán sus datos a la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES, a los fines pertinentes.
Esto es un mecanismo para prohibir la protesta social y como tal inconstitucional.Artículo 12.- Por vía de la SECRETARÍA DE SEGURIDAD Y POLITICA CRIMINAL, o el área que en el futuro la remplace, de este Ministerio, se creará un registro de las organizaciones que participan de las acciones referidas en el artículo 1º, así como del número de infractores identificados de cada una de esas entidades, sin inclusión del nombre de las personas físicas hasta tanto no exista resolución judicial sobre ellas.
Esto es la persecución a las organizaciones políticas, afectando los arts. 37 y 38 de la CN y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo
Artículo 13.- Deróguese la Resolución del MINISTERIO DE SEGURIDAD N° 210 de fecha 4 de mayo de 2011.
Artículo 14.- La presente Resolución entrará en vigencia a partir del día de su publicación en el BOLETÍN OFICIAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA.
Artículo 15.- Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.
Patricia Bullrich
Derechos constitucionales en tensión
En el marco de las protestas sociales, claramente nos encontramos frente a derechos constitucionales que entran en tensión:
1.- La libertad de circulación de personas y bienes (arts. 10, 11 y 14 CN)
2.- Libertad de expresión (arts. 14 y 32 CN):
3.- Derecho a peticionar a las autoridades (art. 14 CN).
4.- Derecho de reunión (arts. 37 y 75.19 CN)
Cuando dos derechos, en su aplicación plena, conducen a resultados incompatibles. Uno de ellos debe ceder frente al otro o su aplicación debe ser adecuada para que ambos puedan ser garantizados.
La restricción a la protesta callejera cuando acote la libertad de circulación (ya sea temporalmente o mediante demoras debido a la necesidad de quienes circulan de asumir vías alternativas) importaría afectar el núcleo del derecho de expresarse libremente y peticionar a las autoridades.
Por el contrario, si se acepta que el derecho a la libre circulación puede ser acotado (Fallos: 314:595), incluso sin vías alternativas, podrá ser ejercido posteriormente o bien elegir otra vía para ejercer ese derecho. Es decir, el derecho a la circulación no queda extinguido sino que es sometido a un diferimiento en su ejercicio.
Frente a estas dos posibles soluciones, la primera (la no criminalización de la protesta callejera) implica la coexistencia de los derechos en pugna. Por el contrario, la segunda de las soluciones posibles trae aparejado la afectación al núcleo de determinados derechos, volviéndola antijurídica en los términos del art. 14 de la CN.
En definitiva, el derecho a protestar, peticionar a las autoridades y expresarse libremente son garantías elementales para la existencia y desarrollo de una democracia formal y estable; consecuentemente, se sobreponen frente a las demandas de aquellos que piden por la libre circulación.