Siglo XXI y dogmática penal

Ponencia presentada en el Congreso Nacional homenaje a Mosset Iturraspe “El Derecho y La Empresa en el siglo XXI”, desarrollado en la ciudad de Rafaela, provincia de Santa Fe, en octubre del año 2.002.

Por Fernando Marcelo Gentile

fergentile@wilnet.com.ar

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El objetivo del presente es ofrecer un esquemático panorama de la problemática y desafíos que debe enfrentar la dogmática penal y sobre algunas repercusiones intrasistemáticas observadas en el ámbito de la teoría del delito, producto de la compleja realidad social.

POLÍTICA CRIMINAL, INTEGRACIÓN SUPRANACIONAL Y EMPRESARIAL

Múltiples factores de índole sociológica, económica, política, jurídica, etc., perfilan una compleja realidad, cuya génesis, desarrollo y estructura obedece a una combinación de dichos agentes. El ámbito socioeconómico en el que diariamente debemos desarrollar nuestras actividades presenta singulares características. Asistimos a un proceso de integración supranacional que no reviste carácter exclusivamente económico abarcando aspectos culturales y políticos. En dicho contexto, las organizaciones internacionales adquieren paulatina pero progresivamente un rol cada vez más activo; señalo situaciones contrapuestas: la pretensión de E.E.U.U. de impunidad de los miembros de sus fuerzas armadas y diplomáticos en la lucha contra el terrorismo, el rotundo fracaso de los foros mundiales sobre medio ambiente y contrariamente el enjuiciamiento de crímenes de lesa humanidad. También se verifica claramente un proceso de concentración de la riqueza, con asociaciones empresariales y absorciones societarias por parte de grandes grupos económicos trasnacionales. Los componentes de dichos aglomeramientos comercializan productos y servicios en un mercado global, configurando una sociedad de consumo y una economía de masa. De las características enunciadas se infiere que estamos inmersos en el fenómeno denominado: globalización. Este marco internacional, presenta dos aristas que deben armonizarse: por un lado resulta imperioso la eliminación de obstáculos a la libre circulación de mercaderías, personas y capitales, lo que indefectiblemente demanda un contrapeso: mayor contralor. Esta problemática, se refleja especialmente en la actividad económica y empresarial, y consecuentemente en las diversas ramas del derecho que regulan sus multiformes manifestaciones. Menciono dos hechos: el significativo aumento de los ilícitos tributarios en E.E.U.U. y de los procesos falenciales en dicho país y Alemania. En lo que respecta al derecho penal, esta realidad determina la variación de las modalidades de afectación. La informática y el auge de las comunicaciones, conllevan la aparición de nuevas formas delictivas: delitos contra el honor, la propiedad intelectual e industrial consumados por medio de internet; la actividad de los hackers; sumado al problema del lavado de activos de origen delictivo , triangulación de capitales, delitos fiscales, aduaneros y societarios, los que cito a simple título ejemplificativo . Las prácticas comerciales entre ciudadanos de los estados partes, de la referida integración regional , y la relajación de las reglas de comercio y contratación, generan problemas de competencia desleal, protección de usuarios y consumidores ; quienes ven como otros campos jurídicos no le brindan seguridad. El desarrollo tecnológico constituye otro factor de incidencia en el tema en análisis, pues origina la ampliación de los ámbitos de riesgos penalmente relevantes (propios de una sociedad de riesgos, los avances tecnológicos y el bienestar de la población). La genética y la energía nuclear, son dos claras manifestaciones. Esta realidad, presenta grandes y novedosos desafíos técnicos y científicos para la dogmática penal y demanda el trazado de una política criminal que otorgue herramientas acordes a estos requerimientos. En el contexto descripto, se evidencia una nueva criminalidad , cuyas características nada tienen que ver con la del S.XIX y XX; lo que está en juego no es el instrumento de control social de los desposeídos sino de los poderosos. Se trata de una verdadera macrocriminalidad, de carácter supranacional y empresarial, de estructura organizada y corporativa, con finalidades principalmente económicas. Una nueva criminalidad requiere una política criminal que la aborde. En este momento, es interesante recordar la génesis de la pena privativa de libertad, con lo cual se jaquea la base misma del sistema punitivo. Nos encontramos inmersos en una nueva sociedad, cuyas necesidades e inquietudes han variado sustancialmente, con un nuevo ciudadano, un nuevo orden internacional y el derecho penal debe adaptarse a dicho contexto. Si bien, gran parte de las dificultades se generan por deficiencias legislativas o carencia de recursos de los organismos de contralor, lo concreto e innegable es la existencia de este fenómeno, así como la honda preocupación evidenciada desde los ámbitos jurídicos y políticos. Ante la ausencia de resultados en otras ramas del derecho, la ineficacia y pasividad de los organismos de fiscalización, se pretende conceder una efectiva respuesta a través del derecho penal. Generando de este modo, un fenómeno de expansión denominado “huida hacia el derecho penal”, expresión suficientemente elocuente, y referida a la búsqueda de parte del estado de una pronta solución a complejos problemas sociales por intermedio del sistema represivo. Lo expuesto, determina una inversión del rol de esta rama del derecho, la cual debe ser la última alternativa y no la prima o sola ratio, agravando la crisis de legitimación en la que constantemente se encuentra inmersa y colocando en tela de juicio la función y finalidades de la reacción estatal. Ello sumado a la creciente demanda social de seguridad y las necesidades político criminales que ellas implican, lo cual desencadena una proliferación de normas especiales en un verdadero proceso de atomización y descodificación del derecho penal , originando discordancias, pues las normas especiales muchas veces incluyen referencias a cuestiones de la parte general. Asimismo, la probabilidad de éxito del derecho penal como prima ratio constituye una expectativa infundada y falsa; sin prevención, fiscalización y contralor por parte de los organismos administrativos, el derecho penal llegará inevitablemente tarde. No debe olvidarse que las consecuencias de esta macrocriminalidad son de gran impacto y muchas veces sus efectos perdurables; los delitos ecológicos constituyen una clara muestra de lo afirmado. Imperioso es el hallazgo de elementos, institutos o figuras que brinden una tutela efectiva, que sean realmente eficaces en la lucha contra esta criminalidad organizada, cuyos componentes y efectos sobrepasan las fronteras de los estados nacionales. Obviamente, ningún sistema nacional podrá por si mismo emprender una lucha eficaz contra esta problemática; se torna imperioso la creación de tribunales internacionales o la adopción de tratados o convenciones y acuerdos de mutua cooperación.- La integración interestatal presenta otro aspecto cuyo análisis que no debe ser descuidado: el cultural que, en sí mismo, presenta un arduo problema, pues ocasiona una creciente sociedad plural que se traduce en un significativo respeto de las libertades individuales. Por otra parte, la macrocriminalidad origina el replanteo de la función y contenido que debe otorgársele a las garantías de índole procesal y sustancial, advirtiéndose una verdadera reinterpretación y relajamiento de estas declaraciones, constituyendo claras manifestaciones las intervenciones telefónicas, y de sistemas informáticos, el empleo de cámaras ocultas, pruebas que progresivamente fueron ganándose un lugar en los procesos penales. Paralelamente, en nuestro país, se produce una mayor jerarquización de ciertas garantías e inadvertidamente de principios dogmáticos, a través del otorgamiento de rango constitucional a tratados y convenciones internacionales. Estos diferentes matices jurídicos son producto de la ya señalada, puja entre seguridad y garantías, y generan un confuso e incierto horizonte. Este contexto se encuentra muy lejos de ser aprehendido a la luz de nuestra realidad tribunalicia, que parece encontrarse inmersa en un proceso inverso y de retroceso pero igualmente confuso; se observa una enorme y llamativa incongruencia: legislativamente se expande y procesalmente se limita la persecución penal. Una muestra es el radical cambio producido en los procedimientos penales provinciales, lo que demuestra que el sistema judicial se ve superado por esta compleja realidad y que el ámbito socioeconómico va imponiendo drásticos cambios y ajustes legislativos tornándose dificultoso encontrar un equilibrio entre garantías y política criminal. ACERCA DE LAS REPERCUSIONES DOGMATICAS DE LA NUEVA CRIMINALIDAD Evidentemente esta problemática trastoca profundamente toda la teoría del delito y numerosos principios dogmáticos, no encontrándose a salvo ninguno de los estratos de la misma, y generando arduos debates científicos. Me referiré, sucintamente pues cada una de las mismas podría constituir tema autosuficiente, a algunas implicancias dogmáticas que se observan: la redefinición de ciertos bienes jurídicos, la modificación de las reglas de imputación, la ampliación del concepto y supuestos de autoría mediata, y la proliferación de delitos de peligro abstracto.

LOS BIENES JURIDICOS DE AMPLIA SUPERFICIE

Uno de los tópicos que ha concentrado la atención ha sido la teoría del bien jurídico. Advirtiéndose una suerte de redifinición del bien jurídico, concretamente la consagración de una novedosa especie, con características peculiares que le diferencian de los tradicionalmente protegidos. En este tema, reviste importancia el planteo crítico de Jakobs quien entiende que la norma penal debe salvaguardar expectativas normativas . Circunscribiendo la discusión a la postura tradicional, la misma presenta nuevos matices con la necesidad de protección de los denominados intereses difusos, advirtiéndose el delineamiento de una política criminal en este sentido. La dificultad obedece a la circunstancia de que estos bienes pertenecen a los denominados de amplia superficie, o colectivos, cuya nota distintiva radica en el hecho de no poseer un titular claramente definido o individual. Por el contrario, la disponibilidad de los mismos afecta a un grupo más o menos amplio de personas, lo que determina su naturaleza supraindividual. En estos ilícitos, por lo general, el sujeto pasivo titular del bien constituye un grupo de afectados o víctimas (la humanidad misma, una comunidad o las generaciones futuras en el caso del medio ambiente, o en un sentido más restringido, los consumidores o usuarios de servicios elementales, e inclusive la estabilidad política de un país o región en los delitos económicos. El sujeto activo, también presenta características diferentes, las que ya fueran sintéticamente enunciadas: generalmente se trata de entidades colectivas, multinacionales o grupos empresariales. Lo concreto es que los bienes colectivos revelan la imperiosa necesidad de un nuevo modelo de estado que intervenga activamente a fin de su salvaguarda. Esto determina un marco legislativo de tutela netamente expansivo que confronta con la idea tradicional de un bien jurídico de naturaleza individual y un derecho penal mínimo. La protección penal del medio ambiente constituye un claro ejemplo ; asimismo los delitos ecológicos generan graves inconvenientes dogmáticos en lo que respecta a la causalidad y autoría.

CAUSALIDAD E IMPUTACION OBJETIVA

Otra manifestación dogmática del tema analizado, es la variación producida en las reglas de imputación, constituyendo el desarrollo de la teoría de imputación objetiva, un aspecto de dicha alteración; si bien los orígenes de la misma son de antigua data , modernamente se ha convertido en una importante herramienta conceptual de trabajo que permite un intento de solución a las dificultades planteadas. Esta teoría, expresado muy básicamente, sostiene la insuficiencia de las teorías de la causalidad para determinar la dirección de la imputación y como instrumento para la delimitación de los comportamientos relevantes para la norma penal . Consecuentemente, lo decisivo no sería una relación causal natural sino una relación sustentada en principios normativos (prohibición de regreso, riesgo permitido, principio de confianza, competencia de la víctima, realización del riesgo etc. los que varían conforme los diferentes autores). Sin embargo, y más allá de las críticas formuladas no menos significativos son sus fundamentos . Demostrando que la limitación de la responsabilidad formulada a través de otros estratos de la teoría del delito resulta incongruente . A pesar de que los principios de dicha teoría se encuentran en desarrollo, ha puesto en evidencia las fallas que adolecen las teorías causales . Los delitos contra el ecosistema constituyen un campo propicio para la aplicación de la imputación objetiva, pues generalmente la contaminación ambiental produce efectos que perduran en el tiempo, frecuentemente no se consuma de modo automático, o acaece por la acción de diversos agentes, (por encontrarse en una zona de gran concentración industrial o un polo fabril), originando problemas de causalidad. En virtud de estas particularidades será extremadamente complejo puntualizar la dirección de la imputación. En base a la exclusiva causalidad, concebida de modo tradicional, difícilmente se pueda dar una respuesta efectiva y satisfactoria al problema de atribución sucitado. Cabe destacar, que muchas veces, entre el comienzo causal y el momento de producción del resultado transcurre un lapso de tiempo prolongado, pues la lesión suele ser gradual, y manifestarse en extensas zonas geográficas, todo lo cual dificulta enormemente la atribución causal de responsabilidad. Asimismo, la magnitud de los efectos de estos delitos, genera una honda preocupación toda vez que el derecho penal llegará inevitablemente tarde como en casos de contaminación de un curso de agua que requerirá un lapso prolongado para su restitución al estado anterior, o en supuestos de delitos económicos que pueden acarrear enormes conflictos financieros y atentar contra la estabilidad económica y política de un país o región.

APARATOS ORGANIZADOS DE PODER Y AUTORIA MEDIATA

La teoría de la autoría y participación criminal, también ha recibido el influjo del tema analizado. Reflejándose en la aspiración de atribución de responsabilidad a quienes imparten las ordenes o se benefician económicamente con los delitos empresariales. Dicho intento se produce mediante la propuesta de extensión de supuestos de autoría mediata a los delitos cometidos por aparatos organizados de poder siendo Roxin su principal exponente . Esta modalidad de autoría mediata se caracterizaría por la fungibilidad del ejecutor, -pues en caso de negativa podría ser reemplazado por otro integrante del aparato, de modo que el resultado se produciría igualmente-, el dominio de la organización, y que dicha estructura se encontraría al margen de la ley . Esto representa un intrincado problema, sobre todo en casos de que los ejecutores inmediatos posean plena responsabilidad es decir realicen, al menos, un injusto penal. Jakobs, tomando como punto de partida una normativización de la totalidad de las categorías del delito y especialmente de la función del rol como limitación de la imputación, expresa que a la par de los delitos de dominio existe otra categoría caracterizada por el deber. En estos ilícitos el autor no queda individualizado por el dominio sino por “un deber que tiene como contenido una aportación positiva a otra persona o a una institución estatal” . Estas ideas lo llevan a afirmar el “ocaso del dominio del hecho”, con lo cual quiere resaltar que el concepto de dominio del hecho no resulta autosuficiente por no ser la exclusiva característica de la autoría. A dichos argumentos agrega las dificultades que presenta el concepto de dominio para caracterizar al autor de un tipo omisivo. Pero aún, en el supuesto de comisión propia, la crítica obedece a que los partidarios del dominio sostienen que el agente señorea el hecho ya que el curso causal se encuentra en sus manos, contando el mismo con la posibilidad de decidir si se produce o no el tipo penal, lo que equivale a sostener que la lesión aparece como consecuencia directa de su accionar. Sin embargo, resulta evidente que esto no basta para afirmar que cometió un delito debiendo configurarse una infracción normativa, para lo cual debe actuar dentro de un ámbito de riesgo no permitido. Ello significa que no siempre el último en actuar será quien responda, pues se requiere competencia. Deber y dominio, conforme Jakobs, son las características de la comisión propia. En ambas hipótesis, se formula una atribución de consecuencias de índole normativa que es de rango superior pues engloba la infracción del deber y el dominio. Cabe destacar que este autor adhiere a la teoría de la imputación objetiva, lo cual implica la insuficiencia de la causación natural o dominio del curso causal para la determinación de la dirección de la imputación (defendida por el propio Roxin ), y ello es consecuente con un cambio en el concepto de autor. Estimo que Jakobs es el único autor que explica las consecuencias de la teoría de la imputación objetiva con relación a la autoría. Sostiene que la mediata constituye un supuesto de autoría directa disfrazada, y que el sujeto de atrás debe ser imputado pues interviene en un círculo de organización ajena, empleando la fuerza instrumental de otra persona, lo cual requiere que el ejecutor material no sea responsable, esto es se vea afectado por un defecto de imputación. Consecuentemente, no es el dominio el que determina la autoría mediata sino la competencia por el hecho del instrumento. Frente a la postura de Roxin es posible sostener la restricción de las hipótesis de autoría mediata, sustentado la vigencia o adopción del principio de accesoriedad limitada para la participación criminal y más genéricamente, los fundamentos de diferenciación entre causales de exclusión del injusto y de exculpación en general . Para considerar los delitos cometidos mediante aparatos organizados de poder como supuestos de autoría mediata se debe primeramente suscribir a la teoria del dominio del hecho. Aunque, tal como señala el propio Roxin, aún entre los sostenedores de dicha teoría de autoría existen dudas acerca de si comprende estos supuestos . Cabe recordar, que la tesis del dominio es de corte finalista y presenta el inconveniente de estructurar el tipo subjetivo imprudente conforme a la concepción final de acción . Lo cual determina la parcialidad de la concepción de autoría circunscribiéndola a los hechos dolosos. Asimismo, presenta inconvenientes para comprender al partícipe necesario quien domina una porción del suceso y no es autor. La real crítica a formular es que la teoría finalista de acción se sustenta en la causalidad natural, al igual que sus antecesoras, lo que ha sido rebatido por la imputación objetiva. Sin embargo, la jurisprudencia alemana va ampliando progresivamente este concepto siendo empleado para delitos cometidos por representantes de órganos empresariales. No menos cierto es que las posibles alternativas presentan otras dificultades, ellas son: a) Considerar al hombre de atras inductor en cuyo supuesto no debe olvidarse que se tratará de un supuesto de participación. Debiendo ser conjugado con la delimitación entre causales de exclusión del injusto y exculpación y la accesoriedad limitada.- b) Entender que se trata de una hipótesis de coautoría. En este caso la problemática puede ser resumida del modo siguiente: en numerosos supuestos quien imparte la orden “dominando” no conoce al ejecutor material y directo del hecho y la característica de la coautoría es el colectivo o plan común, tal como señala el propio Jakobs . c) Sin embargo no menor dificultad acarrea la solución de la autoría mediata pues el “tercero ejecutor” realiza una acción (sin ello es autoría directa y no mediata), tipica, antijurídica: el cuestionamiento a formular será entonces ¿como se conjuga con el principio de accesoriedad limitada que impera en materia de participación?. Toda vez que en estos caso el “tercero ejecutor” realiza un injusto penal. En virtud de lo manifestado han recobrado vigencia los planteos acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas .

DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

Se advierte asimismo una proliferación en la tipificación de los delitos de peligro abstracto. Ello obedece a motivos políticos criminales y necesidades preventivas, que paulatinamente exigen la reducción de ámbitos de riesgo permitido, haciéndose hincapié en la competencia (aunque no se le de ese nombre), y en la responsabilidad por comisión por omisión. Esto es producto de que en la inmensa mayoría de los casos el derecho penal llegará tarde y a la consecuente necesidad de prevención y evitación de las ya señaladas graves consecuencias. Ante ello, se trata de anticipar y evitar los efectos masivos y perdurables, sin aguardar el acaecimiento o consumación de lesiones o daños efectivos empleando como medio las normas jurídico penales. Este fenómeno acontece ante las dificultades procesales y de índole probatoria y por ser una de las características de la sociedad ser de riesgos y sus contactos anónimos. Evidentemente nos encontramos ante una manifestación del fenómeno de expansión, toda vez que amplia el poder estatal afectando numerosas garantías y principios dogmáticos, (legalidad, lesividad o exclusiva protección de bienes jurídicos, estado de inocencia, el principio de proporcionalidad, etc.). Resulta evidente la conexión con la tutela de bienes colectivos, que como se señalara, requiere un Estado dinámico, la reforma del modelo gendarme, y la ampliación de la esfera de punibilidad. No debe olvidarse que la imposición de pena debe venir presidida por criterios de merecimiento y necesidad de la misma y requiere la comprobación de los presupuestos racionales de atribución para lo cual la dogmática nos brinda un instrumento conceptual como la teoría del delito. Tampoco debe descuidarse la función del bien jurídico en relación al principio de culpabilidad, y respecto al desvalor de acción y resultado que sustentan el injusto penal. Ante esta compleja realidad la dogmática penal adquiere un importante rol de legitimación y racionalización de los recursos en la lucha contra la macrocriminalidad; por su parte, las normas constitucionales deben ser las directrices de toda política criminal.

DELITOS AMBIENTALES

ESTRUCTURA NORMATIVA Y PRUEBA EN EL PROCESO PENAL -Introducción -Intervención estatal y política criminal. La tutela ambiental no configura un aspecto del fenómeno de expansión del derecho penal -Teoría del bien jurídico -Conceptualización y caracterización del medio ambiente -El medio ambiente como bien jurídico -Tutela penal del medio ambiente. Aspectos conflictivos -La problemática de la forma de afectación del bien jurídico delitos de mera actividad, de lesión y peligro -Carácter de la presunción de peligro -Propuestas de la doctrina -La modalidad de afectación del medio ambiente como bien jurídico -El nexo causal en los delitos ambientales -La necesidad de recurrir a tipos abiertos y leyes penales en blanco -Conclusión. Ver más>>

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5 thoughts on “Siglo XXI y dogmática penal

  1. me pareció interesantísimo el articulo, y es más, me sirvio para entender el tema de la autoria mediata y el problema existente entre el deber y el dominio del hecho q estoy estudiando para un final. gracias

  2. Trabajo interesante para una mejor comprensiòn y dsarrollo del derecho penal del futuro, lo cual requiere un mejor acercamiento de la dogmática penal con la politica criminal. Los principios que informan el derecho penal requieren un nuevo repensar, respecto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, puesto que el paradigma del “SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST”, ha perdido vigencia en nuestros días y la criminaliddad económica cada día cobra mayor vigencia.

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