Abortos permitidos y prohibidos en el régimen legal argentino

Por Fernando Gentile Bersano.- En nuestro derecho penal el aborto es un delito mediante el cual se protege la vida del feto. Este ilícito sanciona el causar la muerte del feto con o sin expulsión del seno materno.

La penalidad de la muerte de una persona es menor si la misma se produce antes del nacimiento porque se considera que se trata de la lesión de una esperanza de vida no adquirida definitivamente. El Código Penal prevé distintos tipos de aborto todos ellos de carácter doloso.

El nuevo texto legal no introduce modificaciones en relación a lo expuesto, por lo que el sistema continúa siendo de prohibición del aborto aunque incorpora nuevas hipótesis de excepción en las cuales la acción no resulta sancionable por el ordenamiento penal.

El aborto es considerado un delito si es practicado sin el consentimiento de la persona gestante (inciso 1 del artículo 85 del Código Penal) o bien cuando contando con el asentimiento de la misma es realizado fuera de los casos autorizados por la ley (inciso 2 del artículo 85 del Código Penal).

La escala sancionatoria es más severa en el caso de no contar con el referido consentimiento lo que puede ocurrir por ejemplo por encontrarse la gestante inconsciente, ser víctima de engaño o error o cuando por cualquier motivo no haya podido otorgar su consentimiento o bien prestarlo válidamente.

La ley también prevé un incremento punitivo para el caso de que en el aborto sin consentimiento el hecho fuere seguido de la muerte de la persona gestante, pudiendo el mismo alcanzar 15 años de prisión.

Precisado que nuestro sistema es de prohibición, cabe aclarar que, el mismo no es absoluto sino relativo ya que, al igual que la mayoría de ordenamientos del mundo, establece situaciones de excepción en las cuales el aborto es admitido. 

El proyecto modifica el sistema que continúa siendo de prohibición relativa -no es absoluto pues permite el aborto en algunas situaciones-, pasando de un sistema de indicaciones (situaciones de excepción establecidas a partir de cuestiones particulares del caso como por ejemplo haber padecido un abuso sexual) a uno mixto que combina estas dispensas concretas con un sistema de plazo (aplicable de modo objetivo a todos los casos).

En efecto, la norma (artículo 86 del Código Penal) despenaliza el aborto causado con consentimiento de la persona gestante en caso de que el mismo sea realizado durante las primeras catorce semanas del proceso gestacional. De este modo se consagra el derecho de la gestante a decidir voluntariamente la interrupción de su embarazo durante dicho término sin que ello implique consecuencias penales lo cual se funda en los derechos de la gestante.

Superado este lapso temporal, el aborto sólo podrá practicarse de modo legal en dos supuestos. El primero, cuando la gestación provenga de un abuso sexual. Esta causal ya estaba prevista en el anterior régimen y se denomina indicación o dispensa ética o jurídica.

La norma establece que será suficiente la manifestación jurada ante los profesionales de la salud interviniente lo que pretende evitar las dificultades generadas en la materialización de esta hipótesis. En efecto, si bien la Corte Suprema de Justicia Nacional estableció los lineamientos del proceso en el caso “F.A.L.” la práctica reveló complicaciones en la implementación de los protocolos de actuación en dicho supuesto.

Además, la disposición legal aclara que esta declaración no será necesaria en caso de que la persona sea menor de 13 años, ya que según la regulación de los delitos contra la integridad sexual, ningún menor de 13 años puede consentir la realización de actos de índole sexual; de modo que, todo acto practicado sobre el mismo reviste índole abusiva, por lo que el embarazo será elocuente prueba de la naturaleza del acto que generó la gestación.

La otra situación que posibilita la realización legal del aborto es la existencia de riesgo para la vida o la salud de la persona gestante. En este caso la indicación se funda en razones terapéuticas.

El artículo 88 del Código Penal establece la punibilidad de la gestante y de terceros en caso de aborto realizado fuera de las tres hipótesis en las cuales está permitido.

Este tema estaba regulado, la innovación consiste en que la gestante podrá ser eximida de pena cuando las circunstancias hicieren excusable el hecho. Esto significa que deberá analizarse las circunstancias en las cuales fue cometido el delito de modo tal que si las mismas tornaren comprensible la conducta ilegal de la persona gestante podrá no aplicarse sanción alguna.

Finalmente, consagra la impunidad de la tentativa, que es una causal ya prevista en el anterior régimen legal. Si bien la tentativa de cualquier delito es punible en este caso se considera conveniente no sancionar a la gestante pues se privilegia la preservación del vínculo entre gestante y el nacido siendo una excusa absolutoria.

La reforma incorpora como novedad en el artículo 85 bis la sanción de la conducta de la autoridad de un establecimiento de salud, los profesionales o personal de la salud que dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados.

Agravando la pena con una escala de 1 a 3 años de prisión si como consecuencia de dicha actitud se genera un perjuicio en la salud de la persona gestante o cinco años de prisión si se ocasiona la muerte de la misma.

Se trata de una norma destinada a lograr la operatividad o efectividad de los derechos consagrados por la norma. Como explicara, es frecuente que existan inconvenientes para materializar la práctica del aborto en los casos legalmente autorizados motivo por el cual el cumplimiento es reforzado mediante una sanción penal.

El autor es miembro del Colegio de Jueces Penales de Segunda Instancia de la ciudad de Santa Fe, docente de grado (UCSE), posgrado (UCSF) y doctorado (UCSF) en temas vinculados al Derecho Penal.

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